北京房产专业律师靳(jin)双权（13426037149）专业代理房产买卖、借名买房、遗产继承、确权、拆迁房产纠纷，腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房等重大房产案件。从业十九余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)

原告诉称

孙某上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙某一审全部诉讼请求并发回重审；本案一二审诉讼费和公告费由赵某凡、周某聪承担。

事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误，本案是物权侵权纠纷，不是抵押权纠纷。赵某凡、周某聪在未经孙某同意情况下，违法办理的抵押登记手续侵害到孙某对涉案房屋所享有的物权权益，所以依法应当将孙某所有的房屋权利恢复到初始的状态，注销在孙某房屋上设立的抵押登记。二、周某聪没有任何证据证明其办理抵押登记手续时是善意的，依照谁主张谁举证原则，应当由周某聪承担其为善意的举证责任。

三、周某聪未尽到注意义务，存在重大过失。现有证据不能证明周某聪已经尽到了审慎的注意义务。本案中，周某聪自述其在办理抵押登记前与赵某凡等人到不动产登记中心核实了登记的真实性及抵押情况，但未提供任何证据举证证明。而一审法院却采信周某聪的该自述，据此认定其已经尽到了审慎的注意义务，明显是不合理的。周某聪对借款人如何取得涉案房屋产权应有疑惑，其也知道孙某在房屋内居住。如果房屋产权没有问题，正常情况下都会向利息低有保障的银行借款，而不会借高利息贷款，不可能在没有现场核实房屋情况下轻易出借30万。至少在知道涉案房屋由他人居住使用情况下更应该现场核实房屋情况。

四、赵某凡、周某聪办理的抵押登记手续不具有正当性，一审判决若生效不利于形成良好的社会示范效果。

被告辩称

周某聪辩称，同意一审判决，不同意孙某的上诉请求。周某聪是善意第三人，权益应得到保护，周某聪和赵某凡的借款合同也是合法有效的，只有赵某凡及其妻子全部偿还借款抵押登记才能撤销。因为银行借款手续繁琐，借款周期长，赵某凡因为着急用钱才向周某聪借钱的。周某聪是2018年7、8月收到顺义法院行政庭的电话才知道房本的相关事宜，此前并不知情。

赵某凡未到庭。

法院查明

孙某向一审法院起诉请求：1．判令赵某凡、周某聪办理注销设定在顺义区一号房屋（以下简称涉案房屋）上的抵押权登记手续；2．判令赵某凡、周某聪承担案件受理费、公告费。

一审法院认定事实：孙某与案外人赵某原系夫妻，二人于2008年离婚，赵某凡系二人之子。2014年10月13日，涉案房屋登记于孙某名下。

2018年1月17日，赵某凡通过提交伪造的继承公证书，以“继承、接受遗赠”为由提出涉案房屋转移登记申请。之后涉案房屋由孙某转移登记至赵某凡名下，并为赵某凡核发不动产权证书。

根据之前民事判决书中审理查明，2018年2月22日，赵某凡、周某咖共同向周某聪借款30万元。当日，赵某凡将涉案房屋抵押给周某聪，并进行了抵押权登记，。因赵某凡、周某咖未按期偿还借款，周某聪向本院提起民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月28日作出判决赵某凡、周某咖共同偿还周某聪借款本金30万元及利息。

2018年7月23日，孙某因不服房屋转移登记行为，向本院提起行政诉讼。本院于判决撤销为赵某凡核发的不动产权证书，该判决已于2019年2月27日生效。

孙某表示涉案房屋一直由其居住、使用。周某聪表示，办理抵押时其询问赵某凡谁在涉案房屋居住，赵某凡表示是他爸妈在此居住，周某聪未去涉案房屋实地查看；其与赵某凡及赵某凡之妻去不动产登记中心核验产权证为真实且没有抵押，遂办理了抵押权登记。

一审法院认为，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条规定了善意取得制度，从该条第三款规定可知，不动产抵押权亦适用善意取得。

不动产物权的善意取得是为了在因不动产登记机关错误或疏漏等原因，导致不动产登记名义人与真实物权人不一致时，保护善意的交易第三人对不动产登记所产生的信赖利益。抵押权是为担保债务履行，债务人或第三人不转移财产的占有，抵押权人就抵押物的价值享有优先受偿的权利。因此，善意取得构成要件为：1．抵押权人完成抵押权登记时是善意的；2．抵押权人享有真实且合法的债权；3．依照法律规定应当登记的已经登记。首先，关于善意的认定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

本案中，涉案房屋虽系因赵某凡提供虚假材料而登记至赵某凡名下，但由于不动产登记本身具有公示公信效力，因此周某聪有理由相信赵某凡是真实权利人。孙某未能提交证据证明周某聪在完成抵押登记前对于赵某凡提交虚假材料而致权利人登记错误一节知情，且周某聪自述其在办理抵押登记前与赵某凡等人到不动产登记中心核实了登记的真实性及抵押情况，因此应当认定周某聪已经尽到审慎的注意义务。至于周某聪未去涉案房屋实地查看是否构成重大过失，一审法院认为，虽然孙某称涉案房屋一直由其居住使用，周某聪亦表示对此知情，但父母居住在子女房屋内实属正常情形，周某聪对此未产生合理怀疑亦属正常。

且抵押权并不取得物的占有，而仅就物的价值优先受偿，考虑到孙某与赵某凡之间母子关系这一具体情形，一审法院认为不宜苛求周某聪承担实地查看房屋居住使用情况、询问真实权利人的义务，这也是不动产登记公示公信效力题中应有之义，故一审法院认定周某聪未实地查看涉案房屋并不构成重大过失。从双方目前举证情况来看，周某聪在完成抵押权登记时应为善意。其次，之前判决书确认了周某聪与赵某凡之间存在真实、合法的债权债务关系，且双方已经完成抵押权登记，已符合善意取得所有构成要件，周某聪依法取得涉案房屋的抵押权。依照规定，孙某作为真实权利人，可以向赵某凡请求赔偿损失，但无权要求撤销该抵押权，故一审法院对于孙某的诉讼请求不予支持。

裁判结果

一审法院判决如下：驳回孙某的诉讼请求。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

房产律师靳双权点评

本案争议焦点仍为周某聪能否善意取得涉案房屋的抵押权。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定，即不动产抵押权亦适用善意取得。

不动产抵押权的善意取得构成要件为：1．抵押权人完成抵押权登记时是善意的；2．抵押权人享有真实且合法的债权；3．依照法律规定应当登记的已经登记。关于善意的认定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。基于不动产登记簿的公示公信效力，就不动产抵押权取得人而言，只要其不知道不动产登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记，就应当认为其是善意的。如果债权人知道登记簿上记载的权利主体错误的，则不构成善意。

本案中，涉案房屋虽系因赵某凡提供虚假材料而登记至赵某凡名下，但由于不动产登记本身的公示公信效力，周某聪有理由相信赵某凡是真实权利人。孙某主张周某聪不构成善意，应当承担举证证明责任。孙某主张应由周某聪承担举证责任没有法律依据。孙某未能提交证据证明周某聪在完成抵押登记前知道不动产登记簿的记载错误或有异议登记，因此无法证明周某聪不构成善意。至于孙某认为周某聪未去涉案房屋实地查看构成重大过失一节，由于抵押权并不取得物的占有，而仅就物的价值优先受偿，法院认为不宜苛求周某聪承担实地查看房屋居住使用情况、向物业、邻居等询问真实权利人的义务，进而认定周某聪不存在重大过失并无不当。。

之前判决书确认了周某聪与赵某凡之间存在真实、合法的债权债务关系，目前也无其他证据证明周某聪与赵某凡之间的债权债务关系不合法，且双方已经完成抵押权登记，已符合抵押权善意取得的构成要件，周某聪依法取得涉案房屋的抵押权。法院对孙某要求注销设定在涉案房屋上抵押权的请求未予支持并无不当。

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